Por: Daniel Prochalski* e Leticia Staroi*

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, considerou inconstitucional a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na devolução de tributos indevidos.

A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário – RE nº 1.063.187, apreciando o Tema 962 da Repercussão Geral, no qual foi negado provimento ao recurso da União – Fazenda Nacional para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do Imposto de Renda Perssoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.

Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Na prática, isso acontece quando uma decisão judicial reconhece que o pagamento de um tributo é indevido e deve ser restituído, diretamente ou por meio de compensação, acrescido da taxa SELIC, que compreende correção monetária e juros de mora.

O caso analisado pelo Supremo é um recurso em que a União questiona uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que entendeu que o Imposto de Renda não pode incidir sobre os juros de mora, dada sua natureza indenizatória, nem sobre a correção monetária, uma vez que esta não consiste em acréscimo patrimonial. O mesmo entendimento sobre o IR foi estendido CSLL.

Em seu voto, o relator, Min. Dias Toffoli entendeu corretamente que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”.

Toffoli ressaltou que os juros devidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, caso em que estariam sujeitos ao IRPJ e à CSLL, mas sim danos emergentes. Assim, os tributos não podem incidir porque não há acréscimo patrimonial, que é a materialidade exigida pela Constituição e pelo Código Tributário Nacional para a incidência desses tributos.

O STF, acertadamente, seguiu o entendimento já firmado em julgado recente em tema semelhante, no RE 855091, do qual também foi o relator o Min. Toffoli, no qual definiu-se a não incidência de imposto de renda sobre juros de mora recebidos em caso de atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função. O raciocínio deste julgado serviu como um indicativo da resposta favorável ao contribuinte no Supremo ao RE 1063187.

A votação no Supremo deve mudar o atual entendimento sobre o assunto em instâncias superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, tem atualmente posição favorável ao fisco, entendendo que os juros e a correção monetária teriam natureza de acréscimo patrimonial e, portanto, devem ser tributados.

O impacto positivo da decisão para as empresas será relevante, sobretudo diante da recuperação dos valores da chamada “tese do século”, quando o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A decisão, claro, não se restringe apenas a esta questão, uma vez que valerá para todas as demais situações em que a Receita Federal pretende indevidamente a cobrança de IRPJ e CSLL sobre a SELIC incidente sobre tributos restituídos.

Para entender esta vitória em um percentual, lembre-se que pelo entendimento da Receita Federal, o IRPJ e a CSLL devem ser pagos sobre todo o valor restituído, o que pode representar uma carga de até 34% de todo o ganho auferido, considerada a soma das alíquotas do IRPJ, seu adicional e da CSLL. Com a decisão do STF, este percentual incidirá apenas sobre o principal devolvido, o que resultará em maior vantagem para os casos em que os pedidos foram protocolados há mais tempo.

Lembramos, no entanto, que a Fazenda Nacional ainda poderá recorrer para pedir a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, para que o direito tenha aplicação, por exemplo, tão-somente a partir da data do julgamento, o que beneficiaria apenas as empresas que possuam ações propostas até este marco temporal. É o que infelizmente tem ocorrido em várias outras questões tributárias.

Esperamos que o STF rejeite esta pretensão, para não convalidar mais uma cobrança tributária indevida, em respeito aos direitos e garantias conquistados pelos contribuintes.

Daniel Prochalski* – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba).

Leticia Staroi* – Advogada do escritório Prochalski, Staroi & Scheidt – Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário (Faculdade Ibmec SP). Especialista em Direito Civil e Processo Civil (Cátedra Cursos e Soluções jurídicas).

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