A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recursos repetitivos (Tema 962 – REsp 1377019, REsp 1776138 e REsp 1787156), definiu que o “redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme o artigo 135, inciso III do CTN”.

Com o julgamento, o e. STJ negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional, que argumentava pela possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que exercia a gerência ao tempo do fato gerador do tributo, mas se retirou da empresa antes de sua dissolução irregular.

Estamos de acordo com o entendimento da relatora, Ministra Assusete Magalhães, para quem a Súmula 430 do STJ deixa claro que a simples falta de pagamento do tributo não acarreta automaticamente a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no artigo 135 do CTN, sendo indispensável, para tanto, que o sócio tenha agido com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da própria empresa. Este entendimento também foi pacificado em sede de recurso repetitivo (Tema 97 – Resp nº 1.101.728/SP).

No seu voto, a relatora lembrou que a jurisprudência é firme ao não admitir o redirecionamento da execução baseada em dissolução irregular contra o sócio que, mesmo exercendo a gerência ao tempo do fato gerador, mas sem ter incorrido em excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, afastou-se regularmente da empresa antes de sua dissolução irregular, à qual não deu causa. Isso significa que a responsabilidade pelo débito tributário deve recair sobre aquele que pratica o fato ensejador da responsabilidade.

A relatora explicou ainda que a ausência de responsabilidade do gerente é consequência da autonomia patrimonial da pessoa jurídica: “Se, nos termos do artigo 49-A do Código Civil, ‘a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores’, decorre que o simples inadimplemento de tributos não pode gerar, por si só, consequências negativas no patrimônio dos sócios”.

Como exemplo, a relatora indica a aplicação da Súmula 435, a partir do que prevê o inciso III do art. 135 do CTN, no sentido de que “a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular”, o que torna possível a “responsabilização do sócio-gerente, a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder”.

A relatora ressalvou dessa conclusão os casos de fraude, simulação e ilícitos análogos na dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, bem como as hipóteses em que o sócio-gerente que se retirou tenha praticado, quando do fato gerador, ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.

Por fim, lembramos que ainda pende de julgamento definitivo na 1ª Seção do STJ os recursos repetitivos que tratam do Tema 981 (REsp 1.643.944/SP, REsp 1.645.281/SP e REsp 1.645.333/SP | 1ª Seção do STJ), nos quais se discute questão semelhante mas com contornos diversos: a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra sócio ou terceiro não sócio que, embora ausente quando ocorrido o fato gerador, exerceu poder de gerência na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da pessoa jurídica.

Nesses recursos, a relatora também é a Ministra Assusete Magalhães que, acompanhada pelo Ministro Og Fernandes, propôs a fixação da seguinte tese sob o rito dos recursos repetitivos: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

Segundo a Ministra, para fins de redirecionamento da execução fiscal, não há a necessidade de que o sócio – ou terceiro não sócio –, na data da configuração ou presunção da dissolução irregular da pessoa jurídica, também tenha exercido poderes de gerência à época do fato gerador, haja vista que a própria Súmula nº 430/STJ aduz que o inadimplemento da obrigação tributária, por si só, é irrelevante para definir o sócio gerente ou o administrador como responsável tributário.

A Ministra consignou ainda que no caso concreto, a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção de sua dissolução irregular, situação que permite a responsabilização do sócio – ou terceiro não sócio – com poderes de gerência, nos termos da Súmula nº 435/STJ, uma vez que, de acordo com as previsões dos arts. 1.150 e 1.151 do CC/2002 e dos arts. 1º, 2º e 32 da Lei dos Registros Mercantis (Lei nº 8.934/1994), compete ao administrador a obrigação de manter atualizados os registros da sociedade, de modo que não pode ser responsabilizado quem não exercia a sua administração ao tempo da dissolução irregular.

Os autos aguardam o voto dos demais ministros, tendo a Ministra Regina Helena Costa pedido vista dos autos.

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