Por: Daniel Prochalski*

A Medida Provisória nº 1.159, publicada em 12/01/2023, altera as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 para, dentre outras questões, excluir o ICMS não somente da incidência como também da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

A exclusão do imposto estadual da incidência, ou seja, das operações de saídas, apenas reitera a decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 574.706, no qual foi definido o Tema nº 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

E a previsão nesta MP da exclusão do mesmo imposto da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, ou seja, das entradas, se deve justamente ao fato de que esta questão não foi enfrentada pelo STF, no referido RE nº 574.706.

A Receita Federal chegou a emitir normas exigindo esta exclusão também nas entradas, alegando uma necessária coerência com a exclusão nas saídas, mas a iniciativa fracassou com a publicação do Parecer PGFN nº 14.483/2021, no qual restou corretamente afirmado, dentre outros itens, que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.

No entanto, com a edição da MP nº 1.159/2023, e sua provável conversão em lei ordinária, a previsão é que esta regra passe a ser definitiva, integrando o regime jurídico da não-cumulatividade para as contribuições ao PIS e COFINS, majorando o valor que deverá ser recolhido pelas empresas.

Lembramos que a MP entrou em vigor na data de sua publicação, mas, em relação à nova regra, porque aumentará a carga tributária das contribuições, produzirá efeitos apenas a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, a partir de 01/05/2023, por força do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º da CF/88.

*Advogado com atuação nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba). 

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