Por: Daniel Prochalski* e Leticia Staroi*

Em virtude do recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou em 24/05/2021 o “Despacho PGFN nº 246”, pelo qual aprovou o “Parecer SEI nº 7.698/2021”, no qual a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) informa que “foi incumbida de formular orientações preliminares à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com o intuito de iniciar a adequação, normativa e procedimental, para cumprimento da tese fixada no julgamento do STF”.

No item 16, o referido parecer conclui que “nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e

c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.”

Como se vê, felizmente a PGFN formalizou entendimento que converge com o que restou decidido pelo plenário do STF, o que contribui para a redução da litigiosidade entre o fisco e as empresas, especialmente em uma questão que vem se arrastando há décadas no Poder Judiciário.
Espera-se que a Receita Federal, a partir deste parecer, edite em breve uma instrução normativa que conclua a interpretação em conjunto com a PGFN, até para afastar eventuais discussões que já preocupam as empresas, principalmente as que apuram as contribuições no regime não-cumulativo, como é a dúvida, por exemplo, se a Receita Federal exigirá a exclusão do ICMS também no cálculo dos créditos resultantes das aquisições de bens e serviços.

Embora esta tese seja absurda – uma vez que a decisão do STF apenas tratou do direito à exclusão do ICMS das notas fiscais de vendas e, cumulativamente, os princípios tributários da legalidade e anterioridade nonagesimal exigiriam, obviamente, a prévia alteração das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 para a extensão às aquisições – o histórico de ilegalidades cometidas contra os contribuintes impõe ter cautela na aplicação das decisões.

No entanto, o fisco federal já iniciou a normatização no preenchimento da principal obrigação acessória sobre o tema, ao incluir observações importantes sobre o parecer da PGFN na “Versão 1.35 do Guia Prático da EFD Contribuições”, publicado em 24/06/2021 , no qual foram criadas as Seções 11 e 12 no Capítulo I, contendo “orientações gerais sobre as ações judiciais e orientações específicas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS”, das quais podemos resumir as principais:

1) Na Seção 11 – Observações sobre os efeitos das decisões judiciais na escrituração da EFD-Contribuições:

a) As alterações na base de cálculo, alíquotas ou no tratamento tributário (CST) somente serão possíveis “se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial”, pelo que será necessário que “a ação judicial tenha transitado em julgado bem como a decisão judicial seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração”.

b) Assim, se tiver em seu favor sentença que autorize a suspensão da exigibilidade de parte do valor das contribuições, decorrente da exclusão do ICMS incidente na operação de venda de bens e/ou serviços (de transportes e comunicações) ou de outra matéria julgada, ainda sem trânsito em julgado, a pessoa jurídica beneficiária deverá proceder à apuração das contribuições conforme a legislação aplicável, considerando a parcela que esteja com exigibilidade suspensa e, no Registro “1010 – Processo Referenciado – Ação Judicial”, fazendo constar no Campo 06 (DESC_DEC_JUD) deste registro a parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, a qual deve ser igualmente destacada e informada em DCTF.

c) A partir do período de apuração Janeiro/2020, a parcela das contribuições com exigibilidade suspensa também deverá ser detalhada no registro filho 1011 – Detalhamento das Contribuições com Exigibilidade Suspensa.

Observações específicas sobre os efeitos das decisões judiciais relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – texto atualizado em junho de 2021:

d) Conforme dispõe o art. 19-A da Lei nº 10.522/2001, somente após a manifestação da PGFN é que a Receita Federal está vinculada à decisão proferida em 13/05/2021 pelo STF nos embargos de declaração.

e) Com a edição do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a PGFN já explicitou as orientações preliminares a serem observadas no cumprimento da decisão do STF, no que diz respeitos aos seus aspectos incontroversos, estabelecendo que:

• Em relação às receitas auferidas a partir de 16.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, independentemente de a pessoa jurídica ter protocolado ou não ação judicial; e

• Em relação às receitas auferidas até 15.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exclusivamente no caso de a pessoa jurídica ter protocolado ação judicial até 15.03.2017.

2) Seção 12 – Operacionalização dos ajustes de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

a) Caso a pessoa jurídica ainda não tenha efetuado os ajustes da base de cálculo, com a exclusão da parcela do ICMS destacado em documento fiscal, estes ajustes deverão ser efetuados mediante transmissão da EFD-Contribuições original com os devidos ajustes (caso não tenha efetuado a transmissão referente ao período) ou retificação da escrituração originalmente transmitida, para o que deve ser observada a “Seção 9 – Retificação de Escrituração”.

b) A Receita Federal ressalta que as empresas não deverão efetuar ajustes para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS referentes a mais de um período de apuração, em EFD-Contribuições distintas de cada um destes períodos. Ou seja, os ajustes deverão ser feitos mediante a retificação de cada uma das EFD-Contribuições do período.

c) Não existe campo específico para quaisquer exclusões de base de cálculo (desconto incondicional, ICMS destacado em nota fiscal). O ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo.

d) Registro utilizado de forma subsidiária, para casos excepcionais de documentação que não deva ser informada nos demais registros da escrituração e tenha ocorrido destaque do ICMS.

e) A exclusão deve ser efetuada apenas em relação a operações com documento fiscal e destaque de ICMS.

f) No caso da pessoa jurídica ter auferido receitas de natureza tributada (CST 01, 02 e 05) e de natureza não tributada (CST 04, 06, 07, 08 e 09), a exclusão do ICMS deve ser vinculada à correspondente natureza de receita.

g) Por exemplo: no caso de uma operação de venda interestadual no valor total de R$ 10.000,00, sendo R$ 6.000,00 referente a receita tributada de PIS/Cofins (CST 01) e ICMS destacado de R$ 720,00, bem como R$ 4.000,00 referente a uma receita com alíquota zero (CST 06) com ICMS destacado de R$ 480,00, devem estes valores do ICMS serem excluídos da base de cálculo de cada um dos itens. Não pode o ICMS referente a uma receita não tributada ser excluída da base de cálculo de uma receita tributada.

h) No caso do exemplo acima, o valor do ICMS de R$ 480,00 não pode ser excluído da base de cálculo da operação tributada no valor de R$ 6.000,00. A exclusão do ICMS destacado está vinculada à correspondente receita.

Lembramos que terão direito ao crédito pelo prazo prescricional integral – ou seja, relativos aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional, mediante compensação ou restituição – as empresas cujas ações foram protocoladas até o referido dia 15 daquele ano.

A regra muda, portanto, para quem ajuizou ação depois do dia 15 de março de 2017. Essas empresas, decidiu o STF, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a maior, anteriormente àquela data de corte.

Como exemplos: se a ação foi proposta em janeiro/2015, os créditos serão apurados desde janeiro/2010; mas se a ação foi proposta em janeiro/2018, os créditos serão calculados em período bem inferior, apenas a partir de 15/03/2017.

Por fim, lembramos que com a decisão do STF e a edição das referidas normas, perdem a validade a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e o parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, os quais estabelecem que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.

*Daniel Prochalski – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba). Autor de artigos jurídicos e do livro “ISS – Regra Matriz de Incidência e Conflitos de Competência” (Editora Juruá).

*Leticia Staroi – Advogada do escritório Prochalski, Staroi & Scheidt – Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário (Faculdade Ibmec SP). Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil (Cátedra Cursos e Soluções jurídicas).

#direitotributario #advocaciatributaria #direitoempresarial #ICMS #PIS #COFINS #efd #danielprochalski #leticiastaroi #pss