Por: Daniel Prochalski

O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria de votos, julgou improcedente a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI nº 2.446, proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) contra o artigo 1º da Lei Complementar 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do CTN. O dispositivo permite à autoridade fiscal desconsiderar atos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. A CNC defendeu, entre outros itens, que o dispositivo permitiria à autoridade fiscal tributar fato gerador não ocorrido e previsto em lei.

Embora tenha julgado a ação improcedente – ou seja, não foi declarada a inconstitucionalidade da regra – o saldo da decisão do STF foi favorável aos contribuintes, em virtude dos seguintes itens definidos:

1) A eficácia plena da norma depende de lei do respectivo ente para estabelecer procedimentos a serem seguidos. No âmbito federal, a regra ainda não foi regulamentada, mesmo após várias tentativas desde o seu advento, com a Lei Complementar nº 104/2001.

2) A desconsideração autorizada pelo dispositivo está restrita aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação de fato gerador, o que significa dizer que o lançamento somente será válido se o fato, efetivamente ocorrido, estiver previsto em lei.

3) A decisão não afastou, assim, o direito ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas, que continuam autorizadas a buscar economia fiscal pelas vias legítimas, realizando suas atividades de forma menos onerosa.

4) No voto vencedor, proferido pela Ministra Cármen Lúcia, restou definido, ainda, que é inapropriada a expressão “norma antielisão”, como a regra ficou conhecida, uma vez que o que a norma busca combater é a evasão fiscal, instituto diverso e que trata da hipótese de planejamento ilícito, visando ocultar o fato gerador ocorrido. A elisão fiscal, ao contrário, constitui afastamento do tributo ou redução da carga tributária por meios lícitos, uma vez que, nela, o contribuinte atua antes do fato gerador, evitando o surgimento da relação jurídica tributária.

Portanto, entendemos que a decisão do STF resultou em um saldo positivo para o Direito Tributário brasileiro, especialmente porque restaurou a visão tradicional e correta da elisão fiscal, amparada na eficácia plena do princípio da legalidade tributária.

Com isso, foram rejeitadas teses fiscalistas temerárias, que defendem o poder do fisco efetuar o lançamento tributário a partir de categorias e premissas inválidas quando desvinculadas da legalidade, como a isonomia tributária, capacidade contributiva, solidariedade social, fraude à lei ou abuso do direito. Em tais casos, a cobrança fiscal esbarra em vedações como a tributação mediante analogia – vedada no art. 108, § 1º do CTN – ou mesmo a interpretação econômica do fato gerador, teoria autoritária que que permite e estimula abusos contra os contribuintes.

Daniel Prochalski* – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba).

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