Por: Daniel Prochalski* e Leticia Staroi*

 

Nesta quinta feira (13), o plenário do STF colocou um ponto final na discussão – que se estendia por mais de duas décadas – e determinou que a decisão que declarou o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS produza efeitos a partir de 15/03/17, data do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 na Corte Suprema.

Por outro lado, restou decidido que o ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado nas notas fiscais, e não apenas o imposto apurado no regime não-cumulativo, o que trouxe alívio às empresas. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.

A decisão, tomada por maioria, acolheu o voto da relatora, a Ministra Cármen Lúcia, que votou pela modulação temporal a partir da data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito.

Em seu voto, a relatora observou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, ela acolheu, em parte, o pedido da União e propôs então que a tese só seja aplicada a partir da data de sua formulação.

Restaram vencidos, nesse ponto, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurelio. O Tribunal rejeitou, também por maioria, os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição. E no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Ou seja: terão direito ao crédito pelo prazo prescricional integral – ou seja, relativos aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional, mediante compensação ou restituição – as empresas cujas ações foram protocoladas até o referido dia 15 daquele ano.

A regra muda, portanto, para quem ajuizou ação depois do dia 15 de março de 2017. Essas empresas, decidiu o STF, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a maior, anteriormente àquela data de corte.

Como exemplos: se a ação foi proposta em janeiro/2015, os créditos serão apurados desde janeiro/2010; mas se a ação foi proposta em janeiro/2018, os créditos serão calculados em período bem inferior, apenas a partir de 15/03/2017.

Um outro ponto de tensão no julgamento destes embargos de declaração era sobre qual o ICMS que deve ser retirado do cálculo das contribuições. Felizmente, os ministros decidiram pelo valor destacado na nota fiscal. A Fazenda pedia pela exclusão apenas do imposto efetivamente recolhido aos Estados, o que, em razão da sistemática da não cumulatividade do ICMS, geraria valores bem mais baixos, ou até inexistentes, para as empresas com saldo credor.

Assim, perdem a validade a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e o parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, os quais estabelecem que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.

No entanto, ainda remanesce grave insegurança em relação às empresas que ingressaram com ação depois de março de 2017 e já tiveram a decisão transitada em julgado, o que poderia já ter sido esclarecido pelo STF na decisão.

O problema está no entendimento do fisco, contido no malsinado “Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011” o qual, em síntese, entende, de forma absurda e ilegal, que as decisões com força vinculante ou proferidas com repercussão geral, dispensam a propositura de ação rescisória pela União – Fazenda Nacional para desconstituir a coisa julgada.

Diante disso, é grande a expectativa do julgamento da chamada “eficácia da coisa julgada” que ainda será analisada em duas repercussões gerais no Supremo (RE 949297 e RE 949297).

*Daniel Prochalski – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba). Autor de artigos jurídicos e do livro “ISS – Regra Matriz de Incidência e Conflitos de Competência” (Editora Juruá).

*Leticia Staroi – Advogada do escritório Prochalski, Staroi & Scheidt – Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário (Faculdade Ibmec SP). Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil (Cátedra Cursos e Soluções jurídicas).

#direitotributario #advocaciatributaria #direitoempresarial #ICMS #PIS #COFINS #danielprochalski #leticiastaroi #pss