Por: Daniel Prochalski* e Leticia Staroi*

O Supremo Tribunal Federal concluiu na segunda (02/08), mais um julgamento sobre a cobrança de ICMS sobre as operações com softwares, desta vez sobre lei e decretos do Estado de São Paulo. E no mesmo sentido da revisão jurídica de fevereiro, quando tratou da cobrança em Mato Grosso, confirmou ser inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

Pela decisão, as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, são tributáveis pelo Imposto sobre Serviços (ISS), e não pelo ICMS.

Como conclusão, a decisão do STF abarca a fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”

O STF partiu da premissa de que trata-se de operações complexas que envolvem obrigações de dar e de fazer, a exemplo da manutenção de programas, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato, na esteira do que já foi decidido nas ADIs 1.945 e 5.659.

Para a Suprema Corte, ao incluir essas operações no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, o legislador complementar (nacional) buscou dirimir eventual conflito de competência tributária entre estados e municípios, no exercício da competência prevista no art. 146, I da CF/88.

Como lembrou o relator no julgamento das referidas ADIs 1945 e 5659, Min. Luís Roberto Barroso, a jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não do ICMS.

Na ação, proposta pela Confederação Nacional de Serviços em 2016, a exemplo daquele julgamento de fevereiro, a decisão tem ajustes temporais. “De maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659, proponho a modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, consagrando a modificação do entendimento desta Corte sobre o tema”, diz o voto do relator, acompanhado por todos os colegas, com exceção do Min. Marco Aurelio Mello, atualmente aposentado.

A partir desse entendimento, o Plenário conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgou o pedido procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da LC 87/1996 e ao art. 1º da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

Por fim, por maioria, o STF decidiu modular os efeitos dessa decisão para, de maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade.

No entanto, a decisão ressalvou da modulação as seguintes situações:

a) As ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02/03/2021;

b) As hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e

c) As hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. Vencido o ministro Marco Aurélio, quanto à modulação.

 

*Daniel Prochalski – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba).

*Leticia Staroi – Advogada do escritório Prochalski, Staroi & Scheidt – Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário (Faculdade Ibmec SP). Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil (Cátedra Cursos e Soluções jurídicas).

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