Por: Daniel Prochalski*

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento do Tema 1.182 dos recursos repetitivos REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC, realizado em 26 de abril de 2023, entendeu não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Nos recursos, as empresas pediam a aplicação, a esses benefícios, do entendimento fixado no EREsp 1.517.492, pelo qual o STJ decidiu pela exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Os Ministros decidiram que a controvérsia debatida não consiste em determinar se os benefícios fiscais serão ou não tributados pelo IRPJ e CSLL, mas sim se a exclusão desses benefícios na base de cálculo exigirá ou não o cumprimento dos precitados requisitos legais.

Segundo os Ministros, a partir dessa premissa, diferentemente do que ocorre com o crédito presumido de ICMS – o qual representaria dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado “efeito de recuperação” da arrecadação – a exclusão dos demais benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve atender, obrigatoriamente, os requisitos constantes do art. 10 da LC n° 160/2017 e do art. 30 da Lei n° 12.973/2014, uma vez que tratam apenas do diferimento de incidência tributária.

Foram fixadas as seguintes três teses repetitivas pela 1ª Seção:

“1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”

Com este julgamento, a 1ª Seção pacificou a controvérsia existente entre a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Por fim, lembramos que o julgamento dos repetitivos foi marcado por um fato inusitado: no STF, a controvérsia é objeto do Tema 843 da repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 835.818). No mesmo dia 26/04, o ministro relator André Mendonça, vislumbrando “o perigo de dano irreparável e a necessidade de salvaguardar o resultado útil da prestação jurisdicional feita pelo STF no corrente processo”, concedeu liminar determinando o sobrestamento dos processos no STJ, até a decisão final de mérito pelo STF.

Como o julgamento já havia começado antes que a Primeira Seção do STJ fosse formalmente comunicada da liminar concedida pelo ministro André Mendonça do STF, o colegiado levou em consideração os termos desta decisão, segundo a qual, caso o julgamento já estivesse em andamento ou tivesse sido concluído, seriam apenas suspensos os seus efeitos.

Assim, mantida a referida liminar – que ainda deverá de ser submetida ao referendo pelo Plenário do STF – a decisão do STJ fica suspensa até o julgamento definitivo pelo STF.

A decisão do Ministro Mendonça possui uma controvérsia, uma vez que o tema julgado pelo STJ não é idêntico ao do referido RE nº 835.818, no qual que o STF está tratando da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de PIS e da COFINS, que é uma das “teses filhotes” da chamada “tese do século” julgada pela corte em 2017.

De qualquer forma, o final da discussão ainda é indefinido, especialmente porque o governo federal, por meio do Ministro da Fazenda, está atuando diretamente para defender os interesses do fisco, face aos desafios de cumprir as regras do chamado “arcabouço fiscal”.

O Poder Judiciário, no entanto, não deve ser orientado por meros interesses fiscalistas. Antes, deve prestigiar o ordenamento jurídico, no qual sobreleva o valor da segurança jurídica.

Esperamos que o STF atente que muitos empreendimentos no país foram estimulados pela criação dos incentivos, pelo advento da Lei Complementar nº 160/2017 e até mesmo pela jurisprudência favorável à desoneração destes valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em harmonia com o princípio federativo.

* Advogado (OAB/PR nº 22.848), com atuação nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba).

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