Por: Daniel Prochalski*

Em julgamento inédito ocorrido em 05/09/2023 no Recurso Especial nº 2.026.473/SC, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, por unanimidade, decidiu pelo direito à amortização, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores referentes ao ágio interno decorrente de reorganização societária realizada antes da Lei n° 12.973/2014.

A decisão é acertada, uma vez que o regime jurídico anterior, previsto na Lei n° 9.532/1997 não apenas não estabeleceu expressamente a impossibilidade de aproveitamento do ágio em operações entre partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta como, pelo contrário, esta vedação foi incluída tão somente no texto da Lei n° 12.973/2014, aplicando-se, portanto, apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de sua vigência, em 01/01/2015.

O voto do relator, seguido pelos demais Ministros, entendeu corretamente que a Lei nº 6.404/1976 ampara a criação de uma sociedade empresária como “empresa veículo” para a realização de negócio jurídico, razão pela qual esse formato não pode ser qualificado de simulação no caso concreto.

O julgamento também é de grande relevância, por se constituir na primeira manifestação do STJ sobre o tema e, ainda, por conferir uma maior segurança jurídica em comparação com a oscilante jurisprudência do CARF nesta matéria.

A partir deste entendimento, a decisão ressaltou que os requisitos para a amortização do ágio na base de cálculo do IRPJ e CSLL, exigidos no regime anterior à Lei nº 12.973/2014, são os seguintes:

1. Efetiva aquisição de participação societária;
2. Demonstração de que o ágio tem fundamento na expectativa de rentabilidade futura e corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento;
3. Absorção do patrimônio da investida ou da investidora por meio de incorporação, fusão e cisão.

Esta decisão, portanto, tem especial importância para as empresas que deduziram o ágio em reorganizações societárias até o ano de 2014, na medida que além de legitimar o direito ao planejamento tributário, sempre que for realizado de acordo com a lei vigente à época dos fatos, estabelece também que cabe ao fisco o ônus da prova quanto à existência de vícios que tornem a operação ilícita, como são os casos de dolo, fraude ou simulação.

*Advogado, com atuação nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba).

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