Por: Daniel Prochalski* e Leticia Staroi*

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, por não representar receita própria ou faturamento das empresas, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com repercussão geral em 2017 (RE 574.706 – Tema 69) e ficou conhecida como a “tese do século”, devido à grande quantidade de ações e ao expressivo volume de recursos que já foram e ainda serão objeto de pedidos de restituição e/ou de compensação.

Uma interpretação minimamente razoável deste julgado já seria suficiente para concluir que também estaria incluído o direito à exclusão do ICMS-ST, quando pago pelos contribuintes substituídos em suas notas fiscais de aquisição.

No regime de substituição tributária, um contribuinte, de forma antecipada, é responsável por recolher o ICMS das demais etapas de uma cadeia de consumo, facilitando a atividade da fiscalização em relação à arrecadação do tributo, em atendimento ao princípio da praticabilidade tributária, de utilização controversa, devido aos notórios abusos na inclusão de segmentos econômicos neste regime.

No entanto, foi com surpresa que, em relação ao ICMS-ST, a Suprema Corte, nos autos do
RE 1.258.842/RS, reconheceu, por maioria de votos, a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a seguinte tese (Tema 1.098), in verbis: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Assim, a exclusão do ICMS-ST, infelizmente, acabou por se caracterizar como uma das teses filhotes da referida “tese do século” e, como restou definido que o tema é infraconstitucional, coube ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) tratar do tema.

Para tanto, a Primeira Seção do STJ, sob o rito dos repetitivos, decidiu afetar os Recursos Especiais n°. 1.896.678 e 1.958.265. A referida questão foi submetida a julgamento como Tema 1.125, cuja ementa dispõe que: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído”. Assim, a decisão do STJ deverá ser aplicada por todos os tribunais do país, no julgamento de casos envolvendo a mesma controvérsia.

Nas ações judiciais, que a partir de agora deverão seguir o entendimento que será fixado pelo STJ, as empresas substituídas, que em geral são as posteriores às indústrias na cadeia econômica, defendem, com acerto, que o ICMS-ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final, compondo indevidamente o seu faturamento ou receita bruta, que é a base de cálculo das contribuições.

É importante ressaltar que na proposta de afetação do REsp n°. 1.896.678, o Ministro Relator Gurgel de Faria enfatizou que em relação ao ICMS, ao julgar o tema 69 da Repercussão Geral, o STF já definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.

Esperamos que o STJ mantenha a necessária e imperativa coerência no ordenamento jurídico e no sistema tributário nacional, decêndio esta questão em favor dos contribuintes substituídos, sob pena de flagrante injustiça, por ofensa ao princípio da isonomia tributária, uma vez que restará configurado tratamento discriminatório com as empresas que possuem o direito à exclusão, da base de cálculo do PIS e COFINS, do ICMS devido no regime normal.

Daniel Prochalski* – Advogado (OAB/PR nº 22.848), com ampla atuação e experiência nas áreas de Direito Tributário e Societário; Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário (PUC-PR). Mestre em Direito Empresarial / Tributário (Unicuritiba). 

Leticia Staroi* – Advogada do escritório Prochalski, Staroi & Scheidt – Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário (Faculdade Ibmec SP). Especialista em Direito Civil e Processo Civil (Cátedra Cursos e Soluções jurídicas).

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